Vinicius Mendes da Silva.
Introdução:
‘’Quantos valores essenciais consagrados pelo estatuto constitucional que nos rege precisarão ser negados para que prevaleçam razões fundadas no clamor público e em inescondível pragmatismo de ordem penal?’’
(Celso de Mello)
Neste texto, na forma de uma pesquisa exploratória qualitativa, será abordado o entendimento do Min. Celso de Mello do Supremo Tribunal Federal (STF) acerca da presunção de inocência em alguns de seus votos mais recentes e importantes sobre o tema, procurando entender sua interpretação e aplicação do referido direito. A hipótese a ser confirmada é que nessa matéria o Ministro tem um entendimento literal da Constituição. A delimitação teórica será dos próprios conceitos e aportes teóricos que o eminente ministro traz nos votos aqui analisados. A relevância social do trabalho se exprime através da busca conceitual feita em cima de tão caro direito fundamental que é estendido a todas as pessoas da República. Essa matéria foi amplamente discutida em alguns julgamentos recentes do Supremo Tribunal Federal, onde Celso de Mello votou de maneira contrária a subsequente limitação que este direito sofreu. Por isso, é extremamente relevante entender as razões que embasaram os votos que defenderam a máxima efetividade deste direito, a presunção de inocência, a todas as pessoas e a todos os casos onde ele se fazer presente, tal como expresso na Constituição.
Objetivos:
Este texto tem como objetivos gerais analisar e compreender de maneira geral e ampla como o Min. Celso de Mello aplica e interpreta o direito fundamental da presunção de inocência em três de seus votos, de modo a entender sua posição nestes julgamentos. Tem por objetivos específicos encontrar características históricas, processuais e acima de tudo constitucionais deste direito que o ministro apresenta em seus votos para justificar sua posição, a partir de seus argumentos, referências que utiliza e de sua leitura do texto constitucional.
Método e Técnicas de Pesquisa:
Para abordar o tema será utilizado o método indutivo, ou seja, analisar cada um dos votos do ministro para fazer uma generalização de sua compreensão sobre a matéria. Utilizar-se-á de fonte documental indireta documental escrita, a saber, os votos do ministro Celso de Mello nos julgamentos do HC 126.292/SP, MC na ADC 43 e 44 e do HC 152.752/PR e, quando necessário, de legislação e de doutrina constitucional.
Resultados:
A presunção de inocência, direito fundamental e cláusula pétrea, está solenemente positivada pela nossa Constituição no inciso LVII do Art. 5°: ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.‘’
Nas palavras de José Afonso da Silva (2014, p. 158), é uma ‘‘forma negativa para outorgar uma garantia positiva’’ e não ‘‘significa outra coisa senão que fica assegurada a todos a presunção de inocência até o transito em julgado da sentença de sentença penal condenatória. ’’
A despeito da clareza do texto constitucional, a presunção de inocência foi objeto ou pano de fundo de três julgamentos recentes do Supremo Tribunal Federal que, adotando a tese da prisão após segunda instância, acabou por restringir este direito fundamental. Esses três julgamentos, que terão os votos de Celso de Mello aqui analisados, são:
- HC 126.292/SP: este habeas corpus foi impetrado contra decisão do Superior Tribunal de Justiça, tendo como paciente Marcio Rodrigues Dantas. Este foi condenado a 5 anos e 4 meses de reclusão, impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça de São Paulo, que foi denegado e então impetrou novo habeas corpus, desta vez no Superior Tribunal de Justiça, cujo Ministro Presidente Francisco Falcão indeferiu o pedido. O Ministro Relator, Teori Zavascki, votou contrário a concessão, sendo seguido pelos Ministros Luiz Edson Fachin, Luis Roberto Barroso, Gilmar Mendes, Carmen Lúcia, Dias Toffoli e Luiz Fux. Ficaram vencidos os Ministros Rosa Weber, Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski (na época Presidente) e Celso de Mello. Na decisão, o Tribunal permitiu a possibilidade da execução provisória da pena após decisão de corte de segunda instância, mesmo que sujeita a recurso especial e a recurso extraordinário. Conforme o entendimento da maioria, esta execução provisória não fere o inciso LVII do Art. 5° da Constituição.
- MC na ADC 43 e MC na ADC 44: estas duas medidas cautelares, julgadas em conjunto pelo plenário, pretendiam confrontar o entendimento do STF no HC 126.292/SP, declarando constitucional o Art. 283 do Código de Processo Penal, que impediria a execução prematura da pena após decisão de segunda instância. A ADC 43 foi ajuizada pelo Partido Ecológico Nacional (PEN) e a ADC 44 pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. A pedido do Ministro Relator Marco Aurélio os processos foram apensados, e consequentemente as medidas cautelares foram julgadas em conjunto. Votaram pelo indeferimento das cautelares os Ministros Luiz Edson Fachin, Teori Zavascki, Gilmar Mendes, Luis Roberto Barroso, Luiz Fux e Carmen Lúcia (Presidente). Foram vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator), Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello e em parte, Dias Toffoli. A Corte confirmou então o entendimento proferido no HC 126.292/SP, ainda que o mérito das ADCs não tenha sido julgado.
- HC 152.752/PR: este habeas corpus foi impetrado contra decisão do Superior Tribunal de Justiça, tendo como paciente o ex-presidente da República Luis Inácio Lula da Silva. Este foi condenado a 12 anos e um mês de reclusão pelo Tribunal Regional Federal da 4° Região. O paciente impetrou habeas corpus no STJ, cuja 5° Turma o negou por unanimidade. Segue-se novo habeas corpus, desta vez impetrado no STF, com relatoria do Ministro Luiz Edson Fachin. A pedido deste, o caso foi julgado pelo plenário. Votaram pela denegação da ordem os Ministros Luiz Edson Fachin (Relator), Luis Roberto Barroso, Luiz Fux, Alexandre de Moraes, Rosa Weber e Carmen Lúcia (Presidente). Ficaram vencidos os ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello. Apesar de tratar-se de julgamento apenas do caso concreto do ex-presidente, a presunção de inocência e a tese da execução provisória foram o pano de fundo do julgamento. Ainda que voto vencido nos três julgamentos, Celso de Mello proferiu votos expressivos e significativos em favor da presunção de inocência tal como claramente expresso na Carta Magna. A partir da análise dos votos, segue o entendimento do ministro:
Características históricas e filosóficas do direito: Celso de Mello aborda várias questões históricas concernentes à presunção de inocência, tal como suas origens e sua positivação na modernidade. Ele destaca que ela ‘‘representa uma notável conquista histórica dos cidadãos em sua permanente luta contra a opressão do Estado e o abuso de poder. ‘’ [1]
A gênese do referido direito pode ser encontrada no Direito Romano, constando inclusive no Digesto, onde se encontravam postulados garantidores deste favor rei ao acusado, ainda que de forma incipiente (exemplo seria o ‘innocens praesumitur cujus nocentia non probatur’). Encontra-se na Magna Carta Libertatum de 1215, sendo também referida por São Tomás de Aquino em sua Suma Teológica e constante no direito comum medieval. É inclusive mencionada na Bíblia (no Livro do Deuteronômio).
Sob a égide do Iluminismo e de sua filosofia (em especial a de Beccaria), a presunção de inocência foi adotada pela Declaração dos Direitos do Bom Povo de Virgínia de 1776 e principalmente pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão em seu Art. 9°, em contraposição ao estabelecido pelo Antigo Regime. Era de fato ‘’um dos grandes postulados iluministas. ‘’
Mello destaca também, utilizando texto de Magalhães Gomes Filho, o surgimento na Itália de três correntes teóricas acerca da presunção de inocência. A primeira foi a Escola Clássica de F. Carrara e G. Carmignani, que defendiam este direito, inspirando-se no Iluminismo. Mais tarde esta escola foi seguida pela Escola Positiva de E. Ferri e R. Garofalo e pela Escola Técnico Judiciária de E. Carnevale e V. Manzini, as duas últimas contrárias à presunção de inocência. Manzini, cuja teoria baseou o entendimento fascista sobre a matéria, via na presunção de inocência uma coisa ‘’absurdamente paradoxal e irracional. ’’
Mais recentemente, este direito está positivado em diversos diplomas internacionais de Direitos Humanos, entre os quais a basilar Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 (em seu Art. 11) e em outros importantes documentos internacionais, alguns de caráter regional, como a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem (Bogotá, 1948, Artigo XXVI), a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (São José da Costa Rica, 1969, Artigo 8°,§ 2°), a Convenção Europeia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (Roma, 1950, Artigo 6°, § 2°), a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (Nice, 2000, Artigo 88, § 1°), a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos/Carta de Banjul (Nairóbi, 1981, Artigo 7°, § 1°, ‘’b’’) e a Declaração Islâmica sobre Direitos Humanos (Cairo, 1990, Artigo 19, ‘’e’’), e outros de caráter global, como o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Artigo 14, § 2°), adotado pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 1966. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2016b, p. 224).
No Brasil, Mello discorre sobre o Decreto-lei n° 88/37 (imposto pelo Estado Novo varguista) que imputava ao réu o ônus da prova, ou seja, não era responsabilidade do Ministério Público provar a culpa, mas sim do próprio acusado provar sua inocência. Também é destacado o julgamento que declarou parcialmente inconstitucional o Art. 48 da Lei de Segurança Nacional (que obrigava que quem fosse preso em flagrante ou recebesse denúncia, automaticamente receberia suspensão de seu emprego) já que a Corte considerava a presunção de inocência como ‘’imanente ao sistema constitucional. ‘’
Em 1988 é promulgada a Constituição, cujo inciso LVII do Art. 5° declara expressamente este direito. Em 2011 foi dada a atual redação do Art. 283 do Código de Processo Penal que impediu a execução antecipada da pena (ou prisão diferente das de caráter cautelar), por vê-la incompatível com o referido dispositivo constitucional.
Características processuais e constitucionais: os principais argumentos de Celso de Mello se voltam às características jurídicas da presunção de inocência.
O ministro, em várias passagens dos votos, nomeia a presunção de inocência de formas diferentes, tal como direito público subjetivo, direito-garantia, princípio, prerrogativa e garantia. Mas é uniforme em dizer que ela é ‘’valor fundamental e exigência básica de respeito à dignidade da pessoa humana ‘’, uma grande conquista histórica e acima de tudo, ‘’uma das clausulas mais vitais à preservação da liberdade humana. ’’ A presunção de inocência é um dispositivo que bloqueia ações prejudiciais ao réu enquanto detentor deste direito fundamental. E a repulsa a ela só é manifestada por pessoas de caráter autoritário e autocrático, já que a presunção de inocência é prerrogativa basilar de um Estado verdadeiramente democrático. Como garantia fundamental não pode ser suprimida para benefício de filosofias ou ideologias da lei e da ordem claramente punitivistas. Em situações onde se instalaram lutas e campanhas contra a impunidade e o crime e em defesa da ‘’ordem’’ aceitou-se relativizar ou até mesmo suprimir a presunção de inocência.
Celso de Mello adverte para o magistério jurisprudencial da Corte que sempre referendou este direito, ele próprio em seus quase 29 anos de ministro tendo proferido decisões e votos que defenderam a máxima efetividade da prerrogativa.
A presunção de inocência é verdadeiro fator de proteção do réu à persecução penal praticada pelo aparelho estatal, já que impõe ao Estado uma regra de tratamento: até o transito em julgado o réu não pode ser tratado pelos agentes estatais de maneira arbitrária e como se culpado fosse, nem pode ser feito contra ele juízos, suposições ou conjecturas que ofendam a presunção de inocência. Ninguém, absolutamente ninguém pode ser considerado culpado com base em mera especulação. Porque seria então presumir sua culpabilidade e não sua inocência. E também não pode recair, enquanto não atingido o trânsito em julgado de sua condenação, efeitos típicos e exclusivos da coisa julgada.
Mas cabe ressaltar que por não considerar incompatível com a presunção de inocência, o Supremo Tribunal Federal
não inviabiliza a prisão cautelar (como a prisão temporária e a prisão preventiva) de indiciados ou réus perigosos, pois expressamente reconhece, uma vez presentes razões concretas que a justifiquem, a possibilidade de utilização, por magistrados e Tribunais, das diversas modalidades de tutela cautelar penal, em ordem a preservar e proteger os interesses da coletividade em geral e os dos cidadãos em particular. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2016a, p.89).[2]
E também não impede ‘’quaisquer outras providências de índole cautelar diversas da prisão (CPP, art. 319). ‘’
A presunção de inocência subsiste até o transito em julgado independente da hediondez ou não do crime imputado ao réu. E também não se esvai à medida que o processo sobe os degraus da jurisdição. Ela se mantém incólume mesmo ultrapassada a segunda instância jurisdicional.
O Ministro também destaca que o ônus da prova é sempre de quem acusa, do Ministério Público. Achar que toda acusação está automaticamente provada é uma ‘’tentação autoritária’’. Este direito fundamental inclusive impede que se lance o nome do réu no rol dos acusados sem sentença transitada em julgado. Sendo assim, a eficácia da presunção de inocência repele qualquer atitude estatal transgressora deste direito, já que a própria Constituição impõe limites, inclusive hermenêuticos, que não podem ser ultrapassados. É direito-garantia que constitui uma verdadeira delimitação constitucional ao poder acusatório e persecutório do Estado.
Acima de tudo, é ‘‘essencial proteger a integridade deste direito fundamental ‘’, revestido de caráter bifonte, porque opõe de um lado o Estado, e de outro o acusado. Celso defende que a presunção de inocência tem efeito irradiante, se efetivando em áreas diferentes do direito penal.
É abordado também o conflito que pode surgir entre os diplomas internacionais e o Direito Constitucional nacional, já que nossa Lei Fundamental impõe o critério do transito em julgado ao contrário dos textos internacionais. Havendo esse conflito, deve prevalecer a norma mais favorável ao acusado, no caso, a nossa. E a presunção de inocência não é absoluta, é presunção do tipo juris tantum e tem caráter ‘’meramente relativo’’ porque possui um fim determinado.
Trânsito em julgado e o papel do STF: tal como claramente previsto na Lei Fundamental, o fim natural e lógico da presunção de inocência é o transito em julgado da sentença penal condenatória. Seu fim não é a prova em contrário, não é a decisão de segunda ou da terceira instância, é, pois o trânsito em julgado, só atingido quando a sentença é imbuída de caráter definitivo e irrecorrível.
Dentro do direito comparado é inadequado invocar as constituições dos EUA e da França, já que estas não impõem o trânsito em julgado como critério finalizador da presunção de inocência. Celso cita como exemplos que podem ser comparados com o Brasil as constituições da Itália e de Portugal, que claramente colocam a sentença definitiva como fim da presunção de inocência. O que mostra que a presunção de inocência até sentença irrecorrível não é idiossincrasia somente vista no Brasil. Pode-se inclusive dizer que aqui a proteção a este direito fundamental é mais intensa. O Ministro mostra diversas situações na legislação infraconstitucional que necessitam do trânsito em julgado, tal como o previsto nos Art. 105 e 147 da Lei de Execução Penal, Art. 50 do Código Penal e Art. 594 e 605 do Código de Processo Penal Militar.
Vê-se, portanto, qualquer que seja o fundamento jurídico invocado (de caráter legal ou de índole constitucional), que nenhuma execução de condenação criminal em nosso País, mesmo se se tratar de simples pena de multa, pode ser implementada sem a existência do indispensável título judicial definitivo, resultante, como sabemos, do necessário trânsito em julgado da sentença penal condenatória. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2016a, p. 95). Dada a importância do transito em julgado, a artificial execução provisória da pena é completamente incompatível com o direito fundamental da presunção de inocência, constituindo uma ‘’preocupante inflexão hermenêutica, de perfil nitidamente conservador e regressista’’ e uma ‘’aberração jurídica, porque totalmente inconstitucional e ilegal. ‘’ E mais,
posta a questão nestes termos, não há como compreender que esta Corte, em nome da presunção de inocência, afaste a possibilidade da inclusão do nome do réu no rol dos culpados antes do transito em julgado da decisão condenatória, mas permita, paradoxalmente, a execução prematura (ou provisória) da pena, que se projeta com efeitos muito mais gravosos sobre o ‘’status poenalis’’ do condenado. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2018, p.13)[3] Mello destaca que ‘’eventual inefetividade da jurisdição penal’’ não pode ser responsabilizada à Constituição e ao asseguramento de direitos fundamentais. A solução do problema tem de vir do Poder Legislativo em criar mecanismos recursais verdadeiramente efetivos que possam assegurar o direito fundamental da presunção de inocência.
Por isso, o debate acerca da presunção de inocência está inserido em debate muito maior também abordado, ainda que secundariamente, pelo Ministro: o papel do STF como assegurador dos direitos fundamentais. O STF, enquanto guardião da Constituição deve construir uma ‘’jurisprudência das liberdades concebida e formulada em favor dos direitos e garantias da pessoa humana. ‘’
Permitir a execução provisória da pena é trair este objetivo e sua própria função, que deve ser acompanhada por incondicional respeito à Constituição, ‘’sob pena de […] converterem o alto significado do Estado Democrático de Direito em uma promessa frustrada pela prática autoritária do poder. ‘’ E se a Suprema Corte falhar no desempenho da gravíssima atribuição que lhe foi outorgada, a integridade do sistema político, a proteção das liberdades públicas, a estabilidade do ordenamento normativo do Estado, a segurança das relações jurídicas e a legitimidade das instituições da República restarão profundamente comprometidas. […] Nada compensa a ruptura da ordem constitucional, porque nada recompõe os gravíssimos efeitos que derivam do gesto de infidelidade ao texto da Lei Fundamental, como adverte KONRAD HESSE […] (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2018, p. 9).
Discussão:
Os resultados trouxeram uma visão geral sobre a interpretação do Min. Celso de Mello acerca da presunção de inocência. A partir destes, pode-se dizer que sua visão é uma visão estritamente constitucional. Ele parte do texto da Constituição e não se desprende dele mesmo trazendo características e exemplos do processo penal e da própria história do direito. Entre a opinião pública e a Constituição, prefere a última porque sabe que seu trabalho enquanto ministro é interpretá-la de modo a não traí-la. Mesmo que isso vá contra a vontade da maioria. E por isso votou contrário à prisão após segunda instância. Sua construção argumentativa foi claríssima e extremamente coerente com o texto constitucional e com sua visão sobre o papel do STF como guardião da Constituição exposta nos votos. E consegue mostrar, com maestria, que seja olhando por uma perspectiva constitucional, seja pela histórica ou pela processual a presunção de inocência, enquanto direito fundamental, deve prevalecer sobre qualquer tipo de punitivismo, mesmo que resulte em impunidade, porque a Constituição não pode ser refém da própria ineficiência estatal.
Considerações Finais:
Os resultados e a discussão são autossuficientes, não sendo necessário um prosseguimento da pesquisa. A hipótese aventada foi confirmada. Como consideração final, usar-se-á uma pergunta que Celso de Mello faz em um dos votos:
É possível, Senhora Presidente, a uma sociedade livre, apoiada em bases genuinamente democráticas, subsistir sem que se assegurem direitos fundamentais tão arduamente conquistados pelos cidadãos em sua histórica e permanente luta contra a opressão do poder, como aquele que assegura a qualquer pessoa a insuprimível prerrogativa de sempre ser considerada inocente até que sobrevenha, contra ela, sentença penal condenatória transitada em julgado? (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2018, p. 25).
Diante de todo o exposto no trabalho, pode-se responder que não.
Notas
[1] Todas as citações aqui utilizadas dos votos do Ministro mantiveram o negrito, o sublinhado e o itálico tal como no original.
[2] Dada a quase impossibilidade de se saber qual a quantidade de decisões proferidas pelo STF em 2016 para se chegar a uma letra exata para especificar a citação, foi aqui utilizado ‘2016a ‘ como referência para o HC 126.292/SP e ‘2016b ‘ para a MC na ADC 43 e 44.
[3] Com o mesmo problema apresentado na segunda nota de rodapé, aqui se adotou 2018 como referência ao HC 152752/PR, e como o STF não publicou o acórdão, a página referenciada é do próprio voto do Ministro Celso de Mello, e não do processo.
Referências:
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 41. ed. São Paulo: Saraiva, 2008
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas-corpus n° 126.292/SP – São Paulo. Relator: Ministro Teori Zavascki. Brasília, DF, 17 de fevereiro de 2016.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas-corpus n° 152.752/PR – Paraná. Relator: Ministro Luiz Edson Fachin. Brasília, DF, 4 de abril de 2018.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar na Ação Declaratória de
Constitucionalidade n° 43 e Medida Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade n ° 44. Relator: Ministro Marco Aurélio. Brasília, DF, 5 de outubro de 2016.
SILVA, José Afonso da. Comentário Textual à Constituição. 9 ed. São Paulo: Malheiros, 2014.
Bibliot3ca FERNANDO PESSOA 